вторник, 27 ноября 2012 г.

Ершов Игорь Игоревич юрист, Адвокатское бюро «Моисеев, Халимон и партнеры», Российская Федерация, г. Москва Проблема соотношения взаимных (синаллагматических) обязательств с консенсуальными и реальными договорами


Ершов Игорь Игоревич
юрист, Адвокатское бюро «Моисеев, Халимон и партнеры»,
Российская Федерация, г. Москва

Проблема соотношения взаимных (синаллагматических) обязательств с консенсуальными и реальными договорами

Сущность разграничения договоров на консенсуальные и реальные заключается в различном моменте заключения договора. Момент заключения договора – это момент, когда договор приобретает юридическую силу и начинает действовать. Аналогично ситуации с классификацией договоров на возмездные и безвозмездные, при которой существует презумпция возмездности договоров, также и в случае с консенсуальными договорами существует презумпция. Согласно п.1 ст.433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Установленное нормой п.1 ст.433 ГК РФ правило является общим, однако, возможны случаи, при которых для заключения необходима также передача имущества, следовательно, договор признается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст.224 ГК РФ).
Представленное описание представляет нынешнее состояние правового регулирования в России вопросов консенсуальности и реальности договоров. Однако проблема не ограничивается законодательным регулированием и требует теоретического обоснования.
Следует заметить, что гражданское законодательство РСФСР, в частности ГК РСФСР 1964 года, содержало лишь упоминание о наличии консенсуальных договоров. Согласно абз.1 ст.160 ГК РСФСР 1964 года договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным пунктам.
Таким образом, как указывает Ю.Д. Тросман, «Заключение договора поставлено в зависимость только от достижения соглашения…, а возможные ограничения связаны лишь с требованием о надлежащей форме договора. Передача вещи как условие, конституирующее сделку, в нормах общей части вообще не фигурирует»[1]. Однако данное обстоятельство не исключало существование в гражданском законодательстве РСФРС (в особенной части ГК РСФСР 1964 г.) договоров, которые заключаются по модели реального договора, например, договор займа.
В итоге, в силу презумпции все договоры являются консенсуальными, но в некоторых случаях, предусмотренных в гражданском законодательстве Российской Федерации, договор является реальным.  В Определении от 22 ноября 2011 года № 5-В11-106 Верховный Суд РФ указал, что «Статья 433 ГК РФ (п. 1, 2) предусматривает, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Договор банковского вклада… является реальным, то есть считается заключенным с момента внесения вкладчиком денежных средств в банк (выделено и курсив – И.Е.)»[2].
Ю.Д.Тросман не видит необходимости «…доказывать, насколько необходима полная определенность относительно момента заключения договора как для контрагентов, так и для правоприменительных органов»[3] и делает вывод, что «…при нормальном положении дел и в практике, и в теории должны быть полностью исключены споры о том, как урегулирован законодателем способ совершения того или иного вида договора…»[4] (74).
Проблема соотношения консенсуальных и реальных договоров всегда волновала цивилистов и она уходит в глубокое прошлое, в историю римского права, когда только закладывались основные институты гражданского права, которые находят свое отражение и в современном законодательстве, как России, так и зарубежных государств. В римском праве сложилась четырехзвенная структура договорных обязательств – вербальные, литеральные, реальные и консенсуальные. Как указывают А.Б.Бабаев и Р.С.Бевзенко, «… «реальный» и «консенсуальный» указывают, скорее, на момент заключения договора – передача вещи или согласование волеизъявлений»[5].
Существуют различные позиции относительно необходимости императивных законодательных требований реальных и консенсуальных договоров. Так, В.В.Кулаков считает, что «…правило п.2 ст.433 ГК РФ – это дань традиции, архаизм»[6]. Аналогичной позиции придерживаются А.Б.Бабаев и Р.С.Бевзенко, полагающие, что «…исходя из принципа свободы договора (ст.421 ГК РФ) лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель»[7]. Э.Гаврилов считает, что «Если договорные партнеры заключают какой-либо договор по модели реального договора, сознательно и добровольно ограничивая при этом свои права, они не нарушают нормы п.2 ст.433. …нельзя лишать стороны договора права заключить любой договор по модели реального договора»[8]. Таким образом, Э.Гаврилов исходит из возможности заключать любой договор по модели реального.
Мы полагаем необходимым большее правовое значение отдавать реализации принципа свободы договора, когда стороны, намеревающиеся заключить гражданско-правовой договор, должны сами определять по общему правилу момент заключения договора. Возможно, сторонам в конкретном договоре будет выгоднее с точки зрения достижения их интересов определить момент заключения договора по модели реального договора или же по модели консенсуального договора. В результате, придя к соглашению, стороны смогут требовать реализации договора, то есть его исполнения.
Однако не следует игнорировать императивные требования законодателя, которые предписывают заключить договор по модели реального договора. В тоже время нельзя забывать о том, что современный правовой механизм регулирования императивности модели заключаемого договора не безупречен и требует изменения, когда «…в ГК РФ … следует установить императивные правила о реальности тех или иных договоров, но они должны восприниматься именно как исключения»[9].
Однако существуют и иные позиции. Например, О.Еркович считает, что «Стороны не могут заключить реальный по правовой природе договор в форме консенсуального, и наоборот»[10].
Следует заметить, что в судебной практике встречаются судебные акты, в которых упоминается о необходимости руководствоваться при заключении договоров общими положениями п.1 ст.433 ГК РФ и недопустимости нарушать общее положение законодательства по данному вопросу. Так, ВАС РФ в Определении от 29 января 2007 года по Делу № А73-10240/2005-26 указал, что «Поскольку договор простого товарищества (совместной деятельности) является консенсуальным и в соответствии с частью 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, суды признали спорный договор незаключенным. Довод заявителя о том, что спорный договор является заключенным, со ссылкой на часть 2 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества, если в соответствии с законом для договора необходима также передача имущества, неоснователен. …Передача имущества для таких договоров не является обязательным условием их заключения (выделено и курсив – И.Е.)»[11].
Однако исходя из последнего предложения приведенной цитаты из Определения ВАС РФ можно сделать вывод, что стороны могут заключить договор по любой модели, в том числе консенсуальный договор по модели реального договора и тем самым придав передаче имущества юридическое, обязательное для сторон заключаемого договора значение, хотя и сущность заключаемого договора и не требует передачи имущества для придания юридической силы договору.
А если мы рассматриваем модель реального договора, то главным признаком данного вида договоров следует считать отсутствие юридической силы договора до момента передачи имущества, следовательно, до момента передачи имущества, которое является обязанностью кредитора по договору, сторон предполагаемого договора ничего не связывает. Иными словами, договора не существует, следовательно, не существует возникающего на его основании обязательства. Нашу позицию разделяет М.Ю.Савельева, считающая, что «…реальные договоры призваны обеспечить интересы той стороны, которая по договору передает вещь (или имущество, имущественное право и т.д.). То есть если она не передает вещь, то и обязанности таковой нет, так как договорное обязательство не вступило в силу»[12], и О.Еркович[13].
Интересной нам кажется позиция Ю.Д.Тросмана, который указывает, что «Для некоторых видов реальных договоров нетрудно обнаружить содержательные критерии, обосновывающие их существование. … Передача вещей по таким договорам, как правило, проста, локализована во времени и пространстве. Здесь достигнута естественная гармония между юридической формой и социальным содержанием. Если заменить моральный императив какими-то иными соображениями, то эти договоры в принципе могут быть урегулированы и как консенсуальные»[14].
Данная позиция интересна тем, что Ю.Д.Тросман указывает на наличие морального императива, который якобы и заставляет исполнять договорное обязательство, вытекающее из реального договора. По нашему мнению, категория морали не может самостоятельно выступать в качестве императива, для придания моральным категориям определенного значения необходима юридическая реализация моральных категорий, то есть включение моральных категорий в законодательство или признание этих категорий в качестве обычая делового оборота. Что касается урегулирования договоров как консенсуальных при замене морального императива какими-то иными соображениями, то мы считаем, что свобода заключения договора не связана с заменой императивов. Свободу заключения договора необходимо понимать как самостоятельную правовую категорию, не связывая ее с иными категориями (например, моральными).
Несколько близкой к позиции Ю.Д.Тросмана, по нашему мнению, является позиция Б.Л.Хаскельберга и В.В.Ровного, полагающих очевидным наличие «…связи между моделью реального договора и фидуциарностью опосредуемых отношений»[15], но затем их позиция в процессе анализа меняется.
По мнению Д.О.Тузова, «Единственным источником всех договорных обязательств выступает соглашение; передача же применительно к реальным договорам служит лишь дополнительным элементом… дополнительным условием их действительности (заключенности), целесообразность которого можно оценивать критически»[16]. Фактически Д.О.Тузов предлагает исключить модель реального договора как самостоятельного типа договора, оставив в качестве единственного основания возникновения договорного обязательства консенсуальный договор, конституирующим признаком которого является наличие соглашения.
Господствующая позиция в науке гражданского права гласит: любое обязательство связано с имущественной оценкой кредитором результатов исполнения должником обязательства. Следовательно, когда для заключения договора еще необходима и передача имущества, то необходимо определить, что понимается под имуществом в данном контексте. Следует заметить, что под имуществом следует понимать те объекты, которые изложены в ст.128 ГК РФ, посвященной объектам гражданских прав.
Необходимо определить, каким образом влияет классификационная группа «консенсуальный» - «реальный» на взаимное (синаллагматическое) обязательство, а также на возмездность (безвозмездность) обязательства. Положение п.2 ст.308 ГК РФ позволяет нам понять сущность взаимного (синаллагматического) обязательства, возникающего на основании взаимного (синаллагматического) договора. Анализируя смысл нормы п.2 ст.308 ГК РФ, можно заметить, что механизм взаимности (синаллагмы) предполагается договором, то есть договор – это основание взаимного (синаллагматического) обязательства.
В результате, сначала заключается договор, а затем в силу договора возникает взаимное (синаллагматическое) обязательство. Таким образом, исполнение взаимного (синаллагматического) обязательства происходит после момента заключения договора. Договор, являющийся основанием возникновения взаимного (синаллагматического) обязательства, всегда является консенсуальным. Этот договор не может являться по своей правовой природе реальным, поскольку в реальном договоре момент передачи имущества кредитором является моментом заключения договора. Э.Гаврилов полагает, что «…в консенсуальных договорах обязанности сторон выражены с применением слова «обязуется». Это означает, что сами действия по передаче вещи, имущества, денег относятся к исполнению договора»[17]. Правовой потенциал взаимного (синаллагматического) договора заключается в возможности исполнить основанное на нем взаимное (синаллагматическое) обязательство, причем в данном случае обязательно действует принцип возмездности. Модель взаимного (синаллагматического) договора предполагает на первом этапе заключение договора, который является его основанием, а затем и исполнение в силу данного договора.
Таким образом, хотя и количество реальных договоров не велико в гражданском праве России и, учитывая существующее законодательное предписание, следует заметить, что  необходимо определиться, какие обязательства могут возникнуть на основании реального договора. По нашему мнению, реальный договор может порождать исключительно одностороннее обязательство, в котором, как отмечалось выше, имеется один должник и один кредитор. Очевидно, что положение п.2 ст.433 ГК РФ предусматривает возникновение одностороннего обязательства, при котором передача имущества осуществляется кредитором, и дальнейшее исполнение обязательства должником подтверждает односторонность возникшего обязательства. Как указывает В.В.Кулаков, причина действий должника «…законодателем искусственно выведена за рамки договора и превращена в мотив, не имеющий правового значения»[18].
Причиной действий должника следует считать передачу имущества, как необходимый юридический факт для заключения договора. Таким образом, передача имущества, о которой мы говорим, имеет место на этапе заключения договора, следовательно, данная передача имущества все-таки имеет правовое значение, поскольку является основанием к исполнению должником своей обязанности. Рассматривая модель реального договора на примере договора займа, японские исследователи С.Вагацума и Т.Ариидзуми указывали, что «Заем заключается получением заемщиком денежной суммы или иной вещи. Вследствие этого возникает лишь обязанность заемщика по возвращению, однако обязанность заимодавца по передаче денежной суммы или иной вещи отсутствует (выделено и курсив – И.Е.)»[19].
Мы полагаем, что все взаимные договоры являются возмездными. Таким образом, как замечают Б.Л.Хаскельберг и В.В.Ровный, «Большинство гражданских договоров являются взаимными, возмездными и консенсуальными»[20].
Итак, рассматриваемое нами в рамках настоящего исследования взаимное (синаллагматическое) обязательство основано на взаимном (синаллагматическом) договоре. В свою очередь, взаимный (синаллагматический) договор является всегда возмездным и консенсуальным. Таким образом, связь между консенсуальностью договора, взаимностью и возмездностью очевидным образом характеризует модель взаимного (синаллагматического) обязательства: взаимная связь кредитора (должника) и должника (кредитора), характеризующаяся возмездностью, наступающая после заключения консенсуального договора.


[1] Тросман Ю.Д. Конструкция реального договора в действующем законодательстве // Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Межвузовский сборник научных трудов. – Свердловск: Изд-во Урал.ун-та, 1978, Вып. 68. – С. 75.
[2] Определение Верховного Суда РФ от 22 ноября 2011 г. № 5-В11-106 // СПС Консультант Плюс.
[3] Тросман Ю.Д. Конструкция реального договора в действующем законодательстве // Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Межвузовский сборник научных трудов. – Свердловск: Изд-во Урал.ун-та, 1978, Вып. 68. – С. 74.
[4] Тросман Ю.Д. Конструкция реального договора в действующем законодательстве // Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Межвузовский сборник научных трудов. – Свердловск: Изд-во Урал.ун-та, 1978, Вып. 68. – С. 74.
[5] Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С. О реальных и консенсуальных договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – М.: ЮРИТ-Вестник, 2006, № 1. – С. 159.
[6] Кулаков В.В. О взаимности обязательств: теории и практики // Российский судья. 2011. № 5. С. 8-11. // СПС Консультант Плюс.
[7] Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С. О реальных и консенсуальных договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – М.: ЮРИТ-Вестник, 2006, № 1. – С. 163.
[8] Гаврилов Э. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право. – М., 2009, № 7. – С. 36.
[9] Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С. О реальных и консенсуальных договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – М.: ЮРИТ-Вестник, 2006, № 1. – С. 169.
[10] Еркович О.С. Практическая ценность классификации гражданско-правовых договоров на реальные и консенсуальные // Право и экономика. – М.: Юрид. Дом «Юстицинформ», 2009, № 6. – С. 25.
[11] Определение ВАС РФ от 29 января 2007 г. по Делу № А73-10240/2005-26 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»// СПС Консультант Плюс.
[12] Савельева М.Ю. Принцип свободы договора: свободы выбора модели консенсуального или реального договора // Научные труды РАЮН. В 3-х томах. – М.: Юрист, 2008, Вып. 8. Т. 2. – С. 265.
[13] Еркович О.С. Практическая ценность классификации гражданско-правовых договоров на реальные и консенсуальные // Право и экономика. – М.: Юрид. Дом «Юстицинформ», 2009, № 6. – С. 25.
[14] Тросман Ю.Д. Конструкция реального договора в действующем законодательстве // Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Межвузовский сборник научных трудов. – Свердловск: Изд-во Урал.ун-та, 1978, Вып. 68. – С. 80.
[15] Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Изд. 2-е., испр. М.: «Статут», 2004. – С. 39.
[16] Тузов Д.О. Заметки о консенсуальных и реальных договорах // Сборник научных статей в честь 60-летия Е.А.Крашенинникова: сборник научных статей. – Ярославль: ЯрГУ, 2011. – С. 107.

[17] Гаврилов Э. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право. – М., 2009, № 7. – С. 37.
[18] Кулаков В.В. О взаимности обязательств: теории и практики // Российский судья. 2011. № 5. С. 8-11. // СПС Консультант Плюс.
[19] Гражданское право Японии. В 2-х книгах: Перевод с японского. Кн. 2 / СакаэВагацума , Тору Ариидзуми; Под ред.: Халфина Р.О.; Пер.: Батуренко В.В. – М.: Прогресс, 1983. – С. 74.
[20] Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Изд. 2-е., испр. М.: «Статут», 2004. – С. 48.

Комментариев нет:

Отправить комментарий